| 1144 번 글: [군가산점]헌재판결문을 해부한다-1 (제3탄) |
| 글쓴이: 반골 |
글쓴날: 2000년 10월 05일 14시 08분 |
읽은수: 377 |
헌재 판결문을 해부한다.
출처: 싸우 토론장.
최용호 (tailspin@hitel.net) Access : 60 , Lines : 300
헌재 판결문을 해부한다.
아직 다 완성하지는 못했습니다.
분량이 너무도 많다 보니 이번엔 헌재판결문 중 군복무 보상과 관련한 내용에 한해서 먼저 글 올리도록 하겠습니다.
이후에 이어지는 남녀차별논란에 관련된 부분과 합리적 지원책에 관한 부분은 추후 따로 작성하여 올리도록 하겠습니다.
생업이 있는지라 이짓도 정말 힘드는군요.
그럼 본문 올라갑니다.
지난 1999년 12월 23일 저녁뉴스 시간에 헌재의 군가산점 위헌결정 소식이 알려진 후 하이텔 플라자란은 각종 분노의 목소리들로 도배되어지기 시작했다.
여성계 한축에서는 "여성계의 승리" 라며 자축했고 수많은 민심들은 그 당혹스런 결정에 대해 어찌할 바를 모르고 우왕좌왕하기 시작했던 그 무렵 본인은 그날 저녁 이 사건의 여파가 미칠 파장을 우려하여 일단 헌법재판소의 판결을 존중하고 여성계에 대한 비난을 중지하며, 합당한 대안을 마련하는데 역량을 집중하자라는 주장의 글을 올린 바 있다.
당시는 헌법소원심판청구서도 제대로 검토해 보지 않았거니와 헌법재판소의 판결문 조차 일반인들에게 제대로 알려지지 않은 상태이기에 본인은 어련히 알아서 판결을 내렸겠거니 하는 막연한 믿음이 있었기에 최대한 헌재의 판결을 존중하자라고 주장하였던 것이다.
당시 그 혼란스런 와중에 그래도 헌재의 판결은 존중하자라는 의견은 당사자인 여성계 측 뿐만 아니라 많은 군가산점 문제에 대해 이전부터 함께 논쟁해 왔던 수 많은 분들이 함께 주장했었던 바이다.
그러나, 수일이 지난 후 위의 청구서와 판결문이 일반에게 알려지고 본인 또한 그 내용을 검토해 본 결과 그 소회는 경악 그 자체였다라고 말할 수 있겠다. 영화사전검열에 대한 위헌결정 후 막연하게 갖고 있던 헌법 재판소에 대한 믿음이 완전히 무너져 내리는 순간이었으며 우리가 아직도 이런 후진국가에 살고 있구나라는 것을 다시 한번 고맙게도 확인시켜 준 하나의 계기였다.
많은 이들이 헌재의 판결문을 접하고 난 후 분노하기 시작했고 본인 또한 그전의 헌재의 결정을 최대한 존중하자라는 입장을 완전히 벗어던지고 헌재에 대한 맹비난의 입장으로 돌아설 수 밖에 없었으며 이것은 역시나 마찬가지로 초기에 그 판결을 존중하자라는 입장을 표명했던 수많은 이들에게도 동일한 시작이었다.
이제 여기서 다시금 헌재의 판결문을 조목조목 따져보면서 왜 우리는 분노할 수 밖에 없는가를 이야기해 보고자 하나, 본인이 법을 전공한 사람이 아니기 때문에 판사의 판결문을 법리적으로 지적한다라는 것이 사실상 불가능에 가까울 정도로 어려운 일이라 할 것이기에 흔히 우리가 알고 있는 합리적인 상식과 민주주의의 이념을 가지고 재단해 보고자 하는 바, 분명 법리적으로 어설픈 부분이 드러나거 나 또는 오류가 있을 수 있음을 미리 인정하는 바이며 만약 그러한 잘못이 있다라면 가차없이 지적하고 비판해 주시기를 부탁드리며 글을 시작한다.
또한, 판결문에 비교해 인용할 몇가지 미연방법원의 동일 사안에 대한 판결문은 하이텔의 박노훈(hoonyst)님이 옮겨온 원번역자 미상의 글임을 미리 밝히며 본인은 영어에 관련해서는 거의 문맹이라 할 정도이기에 원번역자의 번역에 전적으로 의존했음도 아울러 밝히는 바이다.
위헌결정 판결문은 먼저 청구서에 기초한 청구인들의 주장과 그에 관련된 국가보훈처의 주장을 요약설명함으로서 시작하여 양측의 주장을 비교 검토한 후 판결을 내리는 형식으로 이루어져 있다.
이 부분에 대해서는 청구인들의 주장과 관련하여 지난번에 한번 살펴 본 바 있기에 여기서는 거론치 아니하기로 하고 국가보훈처의 주장에 대해서도 짚고 싶은 것은 있으나 중요치는 않다라는 판단하에 무시하기로 하고 헌법재판소의 판결에 관련된 부분만을 집중적으로 다뤄보도록 하겠다.
판결문의 결론을 요약해 보자라면 첫째, 군복무에 대한 보상은 불가한 일이다. 둘째, 군가산점은 남녀차별제도라 할 것이므로 폐지함이 마땅하다라는 두가지의 큰 축으로 나누어 볼 수 있을 것이며, 현재 많은 이들이 공분하고 있는 것은 둘째의 사항에 관련된 것이 아니라 첫째, 군복무에 대한 보상은 불가하다라는 판결로서 장래의 어떤 보상도 원천적으로 불가능하게 만들어 놓은 헌법재판소의 횡포에 가까운 헌법정신 유린에 있다라 할 것이다.
본인은 바로 이 헌법재판소의 판결문을 통해 위의 두가지 큰 맥락을 중심으로 글을 이어나갈 것이다.
먼저, 헌법재판소가 밝힌 청구인의 당사자적격사유에 관련해 살펴 보자.
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(2) 심판청구 당시 청구인들은 국가공무원 채용시험에 응시하기 위하여 준비하고 있는 단계에 있었으므로 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해를 현실적으로 받았던 것은 아니다. 그러나 청구인들은 심판청구 당시 국가공무원 채용시험에 응시하기 위한 준비를 하고 있었고, 이들이 응시할 경우 장차 그 합격여부를 가리는 데 있어 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되는 것이었다. 따라서 기본권침해의 현재관련성이 인정된다.
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소송에 있어서 당사자 적격이란 어떠한 법률행위에 의해서 피해를 받았거나 또는 그 피해를 받을 것이 확실시 되는 당사자가 소를 제기하여야 한다라는 것을 의미하는 것인데, 위의 청구인의 면면을 살펴 본다라면 과연 그들이 당사자적격을 진정으로 갖고 있는지 의심하지 않을 수 없다 할 것이다.
청구인 중 1인은 이미 시험을 응시했던 자로서 가산점여부와는 상관없이 그 성적이 합격권에 해당하지 못했던 사람이고 또한 나머지는 모두 불확실한 장래에 시험에 응시할 예정에 있는 사람들이기 때문이다.
이를 헌법재판소에서는 장래에 있어 그러한 침해가 확실히 예측된다라고 받아들여 당사자적격을 인정하였는데 이것은 헌법재판소가 너무도 당사자적격에 관련한 부분을 과잉하고 확대해석하여 적용한 혐의가 있다라고 할 것이다.
가산점에 관련된 피해여부는 그 당사자가 가산점을 받았느냐 못 받았느냐의 차이에 의해 가려지는 것이 아니라 그 합격여부가 가산점에 의해 당락이 결정될 정도로 명백한 침해를 받았느냐 아니냐하는 여부로 판단해야만 보다 적확한 것으로 보아야 할 것이니, 즉, 모든 군필자가 가산점을 받고 모든 미필자가 못받는 것은 사실이되 합격여부에 있어서는 당연히 당락권에 속한 일부의 이들에 한해 그 가산점의 적용 여부가 당락을 결정하게 되어 그 혜택과 침해가 명백해 진다 할 것이고, 이것은 실제로 많은 이가 가산점에도 관계없이 합격권에 들기도 하고, 또한 많은 이들이 가산점에 관계 없이 합격권에서 멀어져 탈락함이 명백한 사실인 이상 과연 위의 청구인들이 그러한 당락권에서 가산점에 의해 합격여부가 갈려질 명백한 침해를 당할 것이라고 확정하여 단정하기에는 많은 무리가 따르기 때문이다.
가산점의 실질적은 혜택은 그것을 받는 것 그 자체가 아니라 그것으로 인하여 합격여부를 가릴때 유효하게 효력을 발휘하여 그 혜택이 실현되는 것이지 합격을 못한다라거나 또는 가산점에 관계없이 합격권에 든 사람은 실질적인 혜택을 받지 못하는 그야말로 휴지쪼가리 같은 것이나 마찬가지라 할 것이고 그렇게 헤택을 받는 이가 뚜렷하다라면 당연히 그 혜택으로 인해 권리를 침해 받는 이 또한 그 합격권에 속하나 가산점을 적용 받지 못하여 탈락확정된 이로 한정함이 보다 합당하다라 할 것인데, 이를 기준으로 본다라면 상기의 청구인들은 어느 누구도 당사자적격이 없다라고 볼 수도 있는 문제이다.
청구인들이 불확실한 장래에 시험에 응시할 것이라는 것 조차도 확실히 단정적으로 예측키 어려운 일일진데, 더구나 그들이 합격권의 점수를 획득하여 가산점에 의해 탈락하게 될 것이라는 극도로 불확실한 미래의 일을 너무도 확정적으로 인정하여 당사자 적격을 부여하였다라는 것은 법률에 정한 당사자적격을 너무 과잉되게 해석하였다 할 것이고 보다 엄격하게 적용하자라면 위의 경우 시험에 응시하였으나 합격권에 들었던 자들 중 가산점의 혜택을 받지 못해 탈락했던 자들에 한해 당사자적격을 부여해야 한다라고해도 크게 틀린 말은 아니기 때문이다.
아무튼, 이러함에도 불구하고 일단 헌재는 청구인들의 당사자적격을 확대해석하고 인정하여 소원을 받아들였고 또한 이런 시시콜콜한 것으로 이 문제를 따지고 재단하기에는 이 문제의 더 큰 본질이 가려질 우려도 있긴 하지만, 여기서 이 문제를 정확하게 다시 따져 보아야 하는 이유는 가산점이 군필자에게 주어지고 미필자는 그것을 못 받는다라는 사실에 기초하여 미필자가 대다수 여성이라는 이유로 군가산점제도를 남녀차별로 몰아간 헌재의 판결에 대응하여 과연 군가산점이 미필자에게 주어지지 않는다라는 것이 미필자 전체에게 불리하게 작용하는 것인지 아닌지를 확실하게 따져야 할 필요가 있기 때문이다.
정확하게 말하자라면 가산점이 효력을 발휘하는 것은 합격권에 속한 일부의 사람들에 한한 문제이지 전체 응시한 군필자와 미필자 또는 남성과 여성에게 실질적인 혜택이나 침해를 일으키는 것은 아니기 때문이다.
즉, 합격자 모두가 가산점의 혜택을 받은 것은 아니라 할 것이고 마찬가지로 탈락자가 모두 가산점 때문에 떨어진 것은 아니라 할 것이기에 가산점이 전체의 군필자와 미필자의 당락을 결정적으로 가름하는 작용은 하지 않는다라고 보아야 한다.
이 점을 잘 분별하여야 가산점제도가 남녀차별이나 아니냐를 따질 수 있다고 할 것인데, 헌재는 너무도 단순하게 또는 일방에 유리하게 현실을 재단하고 해석하였다 할 것이고 이러한 일방을 유리하게 다른 일방을 불리하게라는 자의적 재단은 이 부분을 시작으로하여 판결문 전체를 통해 나타나게 된다.
이어서 가산점 제도에 관한 약술이 이어지는데 이러한 단순사실은 논평할 가치가 없을 것이니 다음 가산점제도의 위헌여부를 판단하는 부분으로 넘어가 보겠다.
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1) 가산점제도가 헌법에 근거를 둔 제도인지, 아니면 단순히 입법정책적 제도인지는 가산점제도의 위헌여부를 판단하는데 있어 고려하여야 할 중요한 요소 중의 하나이므로 먼저 이에 관하여 본다.
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매우 중요한 부분이다. 이 부분에 대한 판단은 바로 병역의 의무를 헌법에 기초하여 보상을 할 수 있느냐 없느냐하는 것을 판가름하는 가장 중요한 대목이기 때문이다. 구체적인 이야기는 다음 이어지는 글을 통해 다뤄보자.
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헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무는 외부 적대세력의 직 간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 국가나 공익 목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다. 국민이 헌법에 따라 부과되는 의무를 이행하는 것은 국가의 존속과 활동을 위하여 불가결한 일인데, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이다.
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실로 많은 이들이 분노하는 대목이라 아니할 수 없을 것이다.
병역의 의무는 국가의 독립을 유지하고 보전하기 위한 의무로서 어찌 보면 국가사회의 존립을 좌지우지할 정도로 가장 중요한 생존에 관련된 의무라 할 진데 그러한 의무를 수행한 이들에 대해 개인의 특별한 희생으로 보아 국가가 일일이 보상할 이유가 없다라면, 과연 이 판결로서 봉건적 사고방식을 갖고 있는 국가지상주의자가 아닌 이상 어찌 납득할 수가 있다라는 말인가.
더구나, 그러한 의무를 수행하는 이가 단지, 신체건강하다라는 이유로 징집된 소수에 한해 지워지고 있는 현실인진데 그러한 소수의 특별한 희생으로 인하여 그렇지 못한 다수가 받은 편익을 어찌 이렇게 글 몇줄로 당연한 일이다라고 무시할 수가 있다라는 말인가.
실로, 얼마나 국민의 인권을 무시하는 나라에서 살고 있는지 새삼스럽게 깨닫게 해준 명판결문이라 할 것이다.
신성한 의무를 다하는 것일 뿐이고 국가의 존속과 활동을 위해 불가결한 일이라 하면서도 그것은 그저 당연한 것 뿐이라니 이 판결에 대중이 분노하는 것은 너무도 당연한 일이라 할 것인데, 저들은 이러한 항거를 마치 국가의 공권력과 헌재의 위상에 정면도전하는 행위로 받아들이고 있는 듯하여 참으로 저들의 그 가당찮은 권위의식과 특권의식이 대한민국에 살고 있는 국민으로서 심각한 모멸감을 느끼기에 충분하다라고 할 것이다.
길을 가는 대한민국 사람, 아니 세계의 어느 나라 사람들인들 어느 누구를 붙잡고 묻는다한들 병역의 의무에 의해 심각한 개인적 희생을 감수한 이들에 대해 국가사회적인 보상을 하여야 한다라는 점에 과연 누가 있어서 부당하다라고 반대할 수가 있다라는 말인가.
여기가 국가가 개인에 우선한다라는 19세기 절대국가도 아니요, 명색이 인권을 존중하는 민주주의를 표방하는 나라에서 저러한 국가우선주의, 국가지상주의의 인간을 도구화하는 판결문이 나왔다라는 것은 국가적 수치이고, 국민적 배신이며 그야말로 시대착오적인 판결문이라 할 것이다.
범국민적인 징병거부운동으로 번지지 않는 것만으로도 감사해야 할 것이다.
얼마전 EBS 토론회에 나왔던 모여대 법학교수 역시 위와 같은 논조를 당연하다라는 듯이 발언하였거니와 일선 대학의 교수들조차 저러한 양식을 갖고 민주주의와 인권에 대한 개념조차 없다라는 사실은 바로 우리 법조계가 얼마나 후진적이고 또한 권위적이 될 수 밖에 없는가 하는 점을 여실히 증명한다 하겠다.
한마디로 법조계 비리 저리가라 할 정도로 우리나라 법학자들의 양식을 백일하에 드러내 준 것이 헌재의 판사들과 그 대학교수라 할 수도 있을 것이다.
조금 더 내려가 보자.
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그러므로 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 그리고 이 조항에서 금지하는 "불이익한 처우"라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 보아야 한다. 그렇지 않으면 병역의무의 이행과 자연적 인과관계를 가지는 모든 불이익 ―그 범위는 헤아릴 수도 예측할 수도 없을 만큼 넓다고 할 것인데― 으로부터 보호하여야 할 의무를 국가에 부과하는 것이 되어 이 또한 국민에게 국방의 의무를 부과하고 있는 헌법 제39조 제1항과 조화될 수 없기 때문이다.
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헌법 제39조 제2항 "누구든지 병역의 의무로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다" 라는 조문은 그동안 군복무에 대한 헌법상의 보상규정으로 원용되어 왔다.
그러나, 헌재는 보상은 필요없다라고 잘라 말하고 위의 39조 2항은 단지 그로 인해 법적인 불이익한 처우를 받는 경우에 한정한다라고 서슴없이 잘라 말한 것이다. 이로서 앞으로는 그 어떤 보상도 불가능하게 되었다 이 말이다.
군가산점 뿐만 아니라 이제 우리사회에서 어떠한 형태의 군복무에 대한 보상도 그 헌법적인 근거를 잃었기 때문에 가능치도 않은 일이라 할 것이니 한마디로 말해 더 이상 대안 따위는 논의할 이유가 없어졌다라 할 수 있다.
헌법재판소는 병역의 의무 수행으로 인한 불이익을 "그 범위는 헤아릴 수도 예측할 수도 없다고 할 것인데" 라는 표현으로서 실제 엄청나게 개인의 희생에 의해 지켜지고 있음을 스스로 잘 알면서도 그러한 희생의 범위가 너무 크기 때문에 보상을 한다라는 것이 불가능하다라는 괴변을 스스럼없이 말하고 있는 것이다. 즉, 현존하는 불이익은 너무 크기에 보상하지 못하겠고 단지, 법적인 불이익만 받지 않도록 하겠다라고 해석되는데, 과연 군필자에 한해 취업을 금지하는 따위의 제도나 법이 있다라면 모를까 군필자라는 이유로 법적인 불이익을 당할 이유야 현실적으로 없다라고 할 것이니 결국 헌법 제 39조 제2항은 그 실질적 효력이 없는, 즉, 사문화되었다라고 보아도 크게 과장은 아니라 하겠다.
피해가 너무 커서 보상을 못하겠다라니 이게 말이나 되는 소린가?
피해가 그렇게 큰 만큼 최선을 다해 보상해야 한다라고 말해도 모자랄 판에 대한민국 최고의 법사라는 사람들이 피해가 너무 커서 보상을 할 수가 없다라고 하니 그 어이없는 망발에 분노치 않는 이가 이상한 것 아니겠는가?
법조문을 해석함에 있어서 그것을 적극적으로 또는 소극적으로 해석할 것인가 하는 부분에 있어서는 많은 논란이 있을 것이다.
나는 어떠한 경우에 적극적으로 해석하여야 하고 또한 어떤한 경우에 그 반대로 해석하여야 하는지 정확한 법지식은 없다라 스스로 자인하지만, 과연 국가사회에 대한 봉사에 관련된 보상을 저렇게 소극적으로 해석해야만 하는 일인하는 부분에 관련되서는 보다 전문적인 법사가의 분석이 필요하다라고 하겠다.
그러나, 이 부분에서 참으로 어이없고 황당한 것은 그것이 적극적해석이냐 소극적 해석이냐 하는 그 자체가 아니라 군필자에 한해서는 헌법을 소극적으로 해석하고 여성에 대해서는 헌법을 적극적으로 해석하고 있다라는 것이다.
이러한 경향은 앞서 당사자적격의 합치여부를 가리는데서도 그것을 적극적으로 해석하였거니와 이후 헌재판결문 전체를 통해서 나타나고 있으니 그러한 부분은 글이 진행됨에 따라 판가름나게 될 것이다.
속된 말로 일방적인 편들기로 충분히 오인할 수도 있다라는 이야기다.
이로써 군복무에 대한 보상의 헌법적 근거로 원용되던 헌법 제39조 제2항은 헌법재판소의 재판관들로 인하여 실질적인 효력을 상실한 사문화되었다 할 것이고 이후 모든 군복무에 대한 보상은 불가능해졌다라고 보아야 할 것이니, 결국 헌법재판소의 재판관들이 헌법상의 조문을 임의로 삭제해 버리는 것과 동일한 효과를 내었다 할 것이니 이 어찌 헌법재판관들이 마음대로 작당하여 헌법을 유린하였다라는 비판을 면할 수가 있겠는가?
뒤에 가서는 병역의무수행자에 한하여 입법정책적으로 합리적인 지원책을 마련할 것을 주문하고 있거니와 뒤에서 자세히 다시 다루겠지만, 보상과 지원은 엄격하게 다른 것이다.
한마디로 보상은 반드시 해야 하는 것이고 지원은 해도 그만 안해도 그만인 것이기 때문이다.
혹자는 헌재판결문에서 뒷부분에 합리적 지원책을 언급한 부분에 대해서 그래도 헌재가 군필자에 대한 보상은 완전외면하지는 않았다라고 판단하고 있는 것 같은데 이것은 명백한 잘못이라 하겠다.
헌재가 그 지원책을 언급한 것은 나는 그야말로 파렴치한 면피용이라고 밖에 생각하지 않는다.
즉, 파장이 우려되어 욕먹을까봐 살짝 배려를 넣어 줌으로서 대중을 기만하겠다라는 술책에 지나지 않는다라고 보는 것이다.
입법정책적으로 지원한다라고 할때 지원이라는 것은 어떤 행위가 국가사회적으로 장려할 만할때, 예를 들어 중소기업지원, 또는 벤쳐창업지원 같은 경우에 한하여 지원을 하는 것과 어느 누군가가 사회적 약자로서 생활에 어려움을 겪을때 실질적인 생계를 돕기 위해서 하는 지원으로 나눌 수 있다.
전자의 지원은 장려이고 후자의 지원은 배려이다.
군필자들은 자신의 정당한 의무수행과 국가사회에 대한 봉사에 대해 떳떳하고 당당하게 보상을 요구할 수 있는 것이 아니라 이것저것 눈치 봐가면서 눈치밥이나 얻어먹는 지원대상자로 전락하고 만 것이다.
이러한 지원책에 감지덕지할 필요없다.
진정 자존심이 있는 군필자들이라면 당장에 거론되고 있는 모든 지원책을 거부하고 항거하여 싸워야 할 것이다.
정당하고 떳떳하고 당당하게 보상을 요구해야 할 일이지 엎드려 절받기의 지원에 눈물 흘리며 감사할 일이 아니라 이 말이다.
국민이 착하면 국가가 건방져 진다라고 한다.
얼마나 우리 국민이 우습고 착하게 보였으면 헌법 재판소가 저따위 수작을 아무런 거리낌없이 할 수가 있다라는 말인가.
이것은 군필자들만의 문제가 아니다.
바로 어쩌면 국민 모두의 문제가 될 수도 있는 것이다.
대한민국의 국민 모두는 이렇게 저들로 인해 단지 국가가 필요하면 사용하고 필요없으면 버려지는 도구로 전락하고 있는 것이다.
헌법을 개정하는 한이 있더라도 군필자에 대한 보상은 관철하여야 한다.
그야말로 징병거부운동이라도 요원의 불길처럼 타올랐으면 하는 바램이다.
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